北京市第一中级人民法院（2017）京01行终277号行政判决书。

[104] （2）系争分类与前述利益之间存在实质关联性，并且政府能够证明该分类确能有效地促进前述利益的实现。[31]参见注[23]，p.41. [32]参见注[21]，p.21，30. [33]参见注[23]，p.41. [34]429 U. S.190(1976). [35]参见注[21]，p.37. [36]430 U. S.313(1977). [37]440 U. S.268(1979). [38]441 U. S.380(1979). [39]See Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: Principles and Policies, New York: Wolters Kluwer, 3rd.ed, 2009, p.887. [40]参见注[26]，p.93. [41]参见注[9]，p.123. [42]388 U. S.1,4(1967). [43]118 U. S.356(1886). [44]429 U. S.252(1977). [45]See David C. Baldus, George Woodworth Charles A. Pulaski, Equal Justice and the Death Penalty: A Legal and Empirical Analysis, Boston: Northeastern University Press, 1990, p.308. [46]442 U. S.256,279(1979). [47]429 U. S.252,266(1977). [48]See Aziz Z. Huq,What is Discriminatory Intent?, Cornell Law Review, Vol.103, No.5 (2018), p.1265. [49]同注[19]. [50]同注[44]。

[25] （二）平等保护案件审查方法的变迁 就美国而言，其当代的合宪性审查乃是一个由多重审查层次或者强度构成的精致体系，系由最高法院历经数十载耕耘而建立起来的，这也构成了美国现代宪法分析的重要特征。就此而言，美国模式具有很强的示范价值，值得关注。[108] （3）系争分类对于促进前述利益而言是必要的。就上述（1）和（3）而言，中度审查与严格审查大致相当，故而无须赘述。值得庆幸的是，在过去四十多年里，平等保护条款已经成为宣告法律无效的首要工具。

[76]基于此，Windsor案判决将以性取向为标准的分类也纳入其适用范围。形式主义化的出现是因为在处理具体案件时过分执着于审查基准，忽略了背后的原理，这无异于忽略了如下事实：审查基准并非一成不变，它是法院在就宪法上法律平等保护的含义作成规范判断的基础上经由个案审查而确立的。最高法院指出，该项政策并不能使女性获益，传统上女性并不缺少成为护士的机会，就此而言，其毋宁在于强化护士职业专为女性而设这一由来已久的成见，故而不构成重要的政府利益。

[105]实务中，最高法院在手段与目的之间是否有实质关联性时通常诉诸一般经验，并且采取谦抑的立场，尊重立法机关和行政机关的专业判断。不过，在对以性取向为标准的分类或者以种族为标准的纠偏行动的挑战究竟应该采取何种审查基准的问题上，最高法院固守成见恐怕并不具有说服力。最高法院则认为，仅因2%的差距便将男性视为酒驾代言人并不合适，故尚难以证明前述分类与目标之间存在实质性关联。[15] 就平等保护条款的发展和变迁而言，可以从两方面加以考察： 首先，就其相对人而言，早先认为，第十四修正案明文规定任何州不得……拒绝给予其辖下任何人法律的平等保护，依文义其只适用于州与地方政府。

较之德国的统一（比例原则）模式而言，美国模式呈现出多元、分散的特点，主要原因在于它是由下而上由经验归纳原则的模式。[17] 其次，就其事项保护范围而言，一般认为，平等保护的核心内涵是源于其历史渊源，主要指向针对黑人的种族歧视。

虽然该审查方法也存在可操作性差、分类标准或审查强度的归入过于主观化以及过于形式主义等诸多批评，但应可以通过后移审查重心、强化分类标准以及综合考量相关因素予以弥补。韩大元、王建学编著：《基本权利与宪法判例》，中国人民大学出版社2013年版，第42—43页。2.合理性审查的审查框架 与中度审查和严格审查不同，合理性审查两阶而非三阶审查模式，主要审查内容如下： （1）目的是否正当？一般而言，只要旨在促进公共福祉，例如传统的警察目的，保护公共安全、公共卫生或者公共道德等，就认为是正当的。具体而言，其应满足以下三个条件：（1）政府所追求的目标须是宪法所容许的。

[27]就规范领域而言，这种多重审查框架肇端于正当程序条款，精细化于平等保护条款，而后扩张及于其他宪法条款。[111] 就此而言，审查重心后移，即减少目的审查比重，强化手段审查，或是较妥当的做法。[84]参见注[75]，pp.784—785. [85]533 U. S.53(2001). [86]同注[20]，p.602. [87]参见注[60]，pp.1451—1452. [88]See 515 U. S.200(1995). [89]参见注[21]，p.43。参见注[21]，p.104. [62]539 U. S.558(2003). [63]466 U. S.429(1984). [64]See Melanie E. Meyers,Impermissible Purposes and the Equal Protection Clause, 86 Columbia Law Review 1188 (1986). [65]参见注[9]，p.160. [66]See Jeffrey M. Shaman, Equality and Liberty in the Golden Age of State Constitutional Law, New York: Oxford University Press (2008), p.9. [67]See 413 U. S.528(1973). [68]429 U. S.181(1976). [69]参见注[21]，p.105. [70]参见注[19]，p.134. [71]See Evan Gerstmann, Same-sex Marriage and the Constitution, New York: Cambridge University Press, 2008, p.16. [72]参见注[21]，p.89—90. [73]参见注[20]，p.652. [74]参见注[71]，p.16. [75]See Gayle Lynn Pettinga,Rational Basis With Bite: Intermediate Scrutiny by Any Other Name, Indiana Law Journal, Vol.62, No.3 (1987), p.784. [76]参见注[9]，pp.125—126. [77]参见注[20]，p.604. [78]518 U. S.515，532-533(1996). [79]446 U. S.142,152(1980). [80]458 US 718(1982). [81]See 518 U. S.515(1996). [82]450 U. S.464,492(1981). [83]同注[34]。

其次，中度审查和严格审查两阶审查标准也高度相似，故也有学者主张只存在双重审查基准。尽管许多人试图将同性恋、双性恋及变性人纳入可疑标准，均未成功。

[7]如张步峰：男女退休不同年龄制度的宪法学思考，载韩大元主编：《中国宪法事例研究（四）》，法律出版社2010年版，第47页。此处的基本权利系指，依照第十四修正案而绝对予以保障的权利，如到另一州旅行的权利、投票权、生育权、结婚权，等等。

（2）宪法潜在予以保障的权利，如隐私权、投票权、州际迁徙自由等最高法院所承认的权利。[14] 如今平等保护系宪法最核心的部分，没有哪项规定比它更能反映国家理念。上述问题或影响审查过程和结果的确定性和可预见性，何况司法并未严格遵循三重审查基准，有些判决甚至不说明适用的究竟是何种审查基准。[31]参见注[23]，p.41. [32]参见注[21]，p.21，30. [33]参见注[23]，p.41. [34]429 U. S.190(1976). [35]参见注[21]，p.37. [36]430 U. S.313(1977). [37]440 U. S.268(1979). [38]441 U. S.380(1979). [39]See Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: Principles and Policies, New York: Wolters Kluwer, 3rd.ed, 2009, p.887. [40]参见注[26]，p.93. [41]参见注[9]，p.123. [42]388 U. S.1,4(1967). [43]118 U. S.356(1886). [44]429 U. S.252(1977). [45]See David C. Baldus, George Woodworth Charles A. Pulaski, Equal Justice and the Death Penalty: A Legal and Empirical Analysis, Boston: Northeastern University Press, 1990, p.308. [46]442 U. S.256,279(1979). [47]429 U. S.252,266(1977). [48]See Aziz Z. Huq,What is Discriminatory Intent?, Cornell Law Review, Vol.103, No.5 (2018), p.1265. [49]同注[19]. [50]同注[44]。不过，有关歧视性目的的必要性和证明的讨论主要是围绕着适用上的分类展开的，理由很简单，因为字面上的分类已经明确表达了政府进行差别对待的目的，其歧视意图已是不证自明。在MWU v. Hogan案中，[80]密西西比州女子大学采取了一项单一性别招生政策，护士专业只招女生。

如下情形可认定存在分类： 其一，字面上的分类，系指法律在字面上就已经明确基于特定标准对人民作了分类。（二）分类标准归入的主观化与强化分类标准 在既有的平等保护释义学下，因其对应关系，分类标准与审查强度的归入其实是二而一的。

但干预措施仍可经由传播风险予以正当化，也就是说后两种情形并不必然违反平等原则。（2）有一些明显的、突出的、难以改变的特征，据此可以认定为他们属于被孤立的群体。

[75]因为他们和种族上的弱势群体一样都有着较长的被歧视的历史，有一些明显的、突出的、难以改变的特征，无力参与或者影响政府及其工作人员的行为或者决策。生父为美国公民的，则须证明存在血缘关系，生父同意给予经济支持的书面承诺，或在其18岁前生父以与生母结婚、宣誓书或者法庭出具的命令承认父子关系的，才能取得美国国籍。

不过，较之种族上弱势群体，其所遭受侵害总体要轻些，对政治过程也能产生更多影响，故才适用中度审查。[110] 五、平等保护案件审查方法的主要争议与出路 虽然美国平等保护案件审查方法是一个精致的体系，但也有不少问题，学习和借鉴时应特别注意，下文仅就比较重要和突出的问题予以展开。[2]参见江登琴女职工退休年龄规定所引发的争议评析1、夏正林女职工退休年龄规定所引发的争议评析2，载韩大元主编：《中国宪法事例研究（二）》，法律出版社2008年版，第39—47页、第47—61页。[96]但此处的基本权利较通常理解的狭窄，它包括：（1）宪法明文保障的权利，如言论自由、人身自由、住宅不受侵犯权。

二则从美国宪法第1条第9款第8项之禁止贵族头衔和第4条第1款各州对其他州的公共法令、记录和司法诉讼程序应给予完全的信任和尊重看，它也秉持了政治平等的精神，[11]只是当时在奴隶制存废问题上分歧严重，故对法律平等保护未予置喙，这不过是建立合众国必要的代价。在Palmore v. Sidoti案判决中，[63]西多狄主张，前妻帕尔莫尔和黑人结婚可能会令其女儿招致歧视，故要求变更监护权。

在Lawrence v. Texas案中，[62]德州一部法律对同性鸡奸行为课予刑罚，异性则不然，故最高法院认为其只是意在伤害男女同性恋，不具正当性。1974年最高法院推翻了跨学区校车接送计划，20世纪90年代强调地方政府可自行处理此类事务、决定教育经费分配，都导致了种族再隔离。

二则即便退而接受军方逻辑，对德、意侨民以及相应的美国人未作相同处置，这便是涵盖不足。而70年代性别歧视诉讼或强化了性别角色的传统观念，以致不少人担心，采用严格审查将会严重妨碍政府经由纠偏行动惠及女性的可能性，以至于转向赞同较为宽松的中度审查。

以同性婚姻为例，或许由于不能证明同性婚姻是一项传统意义上的基本权利，故只是将其提升为中度审查，但如果考虑婚姻背后所涉利益的重要性，同性恋的难以改变性，其长期受歧视（乃至迫害）的历史及影响政治过程的可能性，则只有将之归入可疑标准，适用严格审查才合乎事理。不过，此处所探讨的并非欲实现利益的现实性，而是政府是否确实追求该利益。但二者的过于主观化也是备受诟病的问题。二是改变证明规则，由违宪推定改采合宪性推定，要求纠偏行动的反对者承担论证责任，表明除纠偏行动外还有可以同等有效促进学校种族多样性的其他手段或者学校中的种族多样性本身并不重要。

例如，以性取向为标准的分类通常适用合理性审查，但随着同性恋接受程度的提高，其审查强度也随之提高，改用中度审查，但也有主张应适用严格审查的，而且有不少州法院如此为之：1993年夏威夷州最高法院在审理Baehr v. Lewin案时就对限制同性婚姻的法律是否合宪采严格审查。故不如退而肯定该做法，如此可统一标准，压缩审查强度的选择空间。

[73]在一定意义上它是从合理性审查中析出来的，故也称之为强化的或者有牙齿的审查。在保守派占据主导地位的大萧条时代，最高法院频频宣告政府改革措施违宪，导致了严重的宪法危机。

它要求系争手段应是为所追求的急迫的政府利益量身定制的，不存在一个负担更小也能够促进该目的的手段。不过，与Frontiero v. Richardson等案一样，最高法院在该判决中明确指出，仅仅为了不用就个案进行听证，就给予某一性别的人相对于另一性别的人以法定的优先权，这构成了平等保护条款所禁止的恣意的立法决策。

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